Roj: SAP BI 985/2008 - ECLI: ES:APBI:2008:985
Id Cendoj: 48020370062008100262
Órgano: Audiencia Provincial de Bilbao Sección: 6
Fecha: 09/06/2008
Nº de Recurso: 140/2008
Nº de Resolución: 510/2008
Procedimiento: Rollo apelación abreviado
Ponente: MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARECHE
Tipo de Resolución: Sentencia
Se mantienen los así consignados en la sentencia de instancia, a los que se añade que RESULTA IGUALMENTE PROBADO que las visitas no se cumplieron por expresa y reiterada negativa de Simón a relacionarse con su padre, D. Victor Manuel .
Condenada la Sra. Penélope en los términos que aparecen en la apelada, se alza su defensa, alegando que la acusada se ha movido entre la obligación impuesta por el Juzgado y la oposición, tenaz (que no inducida por ella) de su hijo a comunicarse con su padre, como lo demuestra la documentación médica presentada al proceso. Considera que ni se ha declarado probado todo cuanto, en realidad, ha acaecido, ni se ha aplicado adecuadamente el tipo penal invocado por la acusación, debiendo evaluarse, en todo caso, la eximente del estado de necesidad que, en todo momento, ha invocado la defensa de Dª Penélope .
PRIMERO.- Los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada comienzan expresando que los hechos probados constituyen el delito que ha sido objeto de acusación, la desobediencia grave a la autoridad ( art. 556 del C. Penal) y que, como es sobradamente conocido, se configura:
a) por una orden legítima de la autoridad competente que sea de obligado cumplimiento
b) el conocimiento de esta orden por el destinatario, y
c) la conducta omisiva de éste que la desatiende y no la cumple ( SSTS 17 de febrero y 14 de octubre 1992, 16 de marzo 1993 y 21 de enero de 2003 ). Se colma la tipicidad de la desobediencia cuando se adopta una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo y no se da cumplimiento al mandato (S. 14 de junio de 2002 ).
En cuanto al primero de los elementos, se efectúa mención expresa a las resoluciones judiciales en que se determina el régimen de visitas establecido a favor del hijo de la pareja. Considera la Juez a quo que, "a pesar de que no consta en autos un expreso requerimiento independiente dirigido a la acusada para el cumplimiento de la resolución judicial, el contenido de las emitidas es, en sí mismo, un requerimiento" con las características exigibles a este tipo de órdenes en relación con el tipo penal aplicado, máxime a la vista de la actitud obstativa de la madre de Simón , que hace que su conducta, por reiterada, sea determinante en relación con el tipo penal aplicado.
La discrepancia entre la valoración judicial y la efectuada por la recurrente, viene dada por la calificación que, en la sentencia de instancia, se efectúa de la conducta de la apelante. Se dice en la sentencia que consta su voluntad obstativa al cumplimiento, por los siguientes hechos:
De estos razonamientos se deduce que la sentencia de instancia descarta la alegación de "ausencia de dolo" en el comportamiento de la mujer condenada, que, tanto en la instancia como en la alzada, efectúa la defensa de Dª Penélope .
SEGUNDO.- Este elemento del injusto (el dolo) ha sido definido de múltiples maneras y desde diversas perspectivas filosóficas, pero básicamente implica la presencia incuestionada de una conducta realizada voluntariamente por el sujeto al que se le atribuye, y, además, a sabiendas de su ilicitud. En la sentencia de instancia se considera a la Sra. Esesumaga, culpable de un acto típico, antijurídico y no justificado. No se considera causa de justificación ni de exención de culpabilidad esa especie de estado de necesidad exculpante que la misma alega, y que supone que ante el conflicto que se le plantea, opte por respetar la voluntad de su hijo adolescente. La sentencia (y la acusación, previa y obviamente) consideran que a la acusada le era exigible que obedeciera la orden del juzgado, obligando a su hijo a ejecutar un acto que Simón no deseaba; sin embargo, la percepción va más allá, puesto que se descarta, absolutamente, tanto la existencia de voluntad autónoma en el hijo, como el hecho o dato de que esa actitud (obstativa del hijo) tenga que tener relevancia alguna en el examen de los hechos. Al parece, es indiferente lo que un joven de doce años de edad, pueda manifestar respecto de su mundo de relación.
El recurso, como se ha dicho, insiste en que es el deseo del menor el no ver a su padre, y frente a ello, también expresa la Juez a quo que la actitud obstativa de la madre es "uno de los componentes del denominado síndrome de alienación parental"·; sin embargo, debemos llamar la atención sobre el extremo de que, ninguno de los peritos comparecientes durante la instrucción ni los que han depuesto en el acto de juicio, ha efectuado referencia alguna a esta cuestión o "enfermedad". Quizás, porque, como decíamos en nuestra sentencia de veintisiete de marzo (emitida por esta Sección de la Audiencia Provincial en el rollo de apelación núm. 99/08) el SAP no ha sido reconocido por ninguna asociación profesional ni científica, habiendo sido rechazada su inclusión en el DSM-IV por la Asociación Americana de Psiquiatría, y en la CIE-10 de la OMS. Estas y otras instituciones que priman los objetivos clínicos y de investigación, basan la inclusión de una nueva entidad diagnóstica en la existencia de sólidas bases empíricas, no cumpliendo el SAP ninguno de los criterios necesarios. Según una declaración de 1996 de la Asociación Americana de Psicología (APA) no existe evidencia científica que avale el SAP. Esta Asociación critica el mal uso que de dicho término se hace en los casos de violencia de género. En su informe titulado la Violencia y la Familia, afirma: "Términos tales como "alienación parental" pueden ser usados para culpar a las mujeres de los miedos o angustias razonables de los niños hacia su padre violento". La Guía de Evaluación para jueces de los casos de custodia infantil en contextos de violencia doméstica, editada por el Consejo nacional de Juzgados Juveniles y de Familia, creado en EE.UU. en 1937, advierte en su edición de 2006 sobre el descrédito científico de dicho síndrome.
No vamos a incidir sobre esta cuestión que ha sido reseñada en la sentencia de instancia en el modo en que se ha expresado, pero sí recordar que son, cada vez más, numerosos los profesionales de las psicología y psiquiatría que recuerdan que "La ciencia nos dice que la razón más probable para que un niño rechace a un progenitor es la propia conducta de ese progenitor. Etiquetas como el "SAP" sirven para desviar la atención de estas conductas (Dr. Paul Fink) y olvidan que la ambivalencia o el rechazo hacia un progenitor puede estar relacionada con muchos factores diversos" (Dr. Gaber) y que, en consonancia con una reflexión de sentido común como la expresada por estos doctores, en la causa que nos ocupa, está pendiente una evaluación psicológica y/o psiquiátrica de Simón , de su madre y de su padre. Igualmente aparece en el testimonio que, de la causa civil, consta en esta causa, se han producido modificaciones trascendentes en el régimen de relación acordado por el Juzgado de Familia (para Simón y su padre biológico).
a) En el apartado de hechos probados se contiene una referencia expresa a un dato que no debe hacerse constar de forma automática: Si los antecedentes penales que puede tener una persona son cancelables, no tienen efecto en la posible e ulterior condena que se emita en la causa. Si no tienen trascendencia en la calificación jurídica, obvia su constancia.
b)Al padre se atribuyó la guarda y custodia de Simón , al parecer, como respuesta a la actitud obstativa de la madre al cumplimiento de las visitas. Esta resolución del año dos mil uno, nunca fue ejecutada. Es en el año dos mil seis, cuando, luego de años de silencio, aparece el padre denunciante, pidiendo la ejecución de aquel auto. Y es precisamente en ese momento cuando comienza la situación que da lugar a la incoación e instrucción de la causa de que deriva este juicio. Reiteramos el dato, porque no es baladí, de que durante más de cinco años, el denunciante Sr. Victor Manuel no haya tenido relación alguna (de ninguna clase) con su hijo.
c)Cierto es que constan en la causa (folios 152; 156; 159; 166; 169; 189; 262) informes emitidos por el Responsable del Punto de Encuentro en que se explica cómo el joven no acude al punto de encuentro, y las razones ("excusas" para la sentencia) que da la madre, pero igualmente aparece en la causa, que desde octubre de dos mil seis (en que ha de reanudarse una relación interrumpida hace muchos años) hasta junio de dos mil siete, Simón ha sido asistido en varias ocasiones en el Hospital de Cruces y en los Servicios Públicos de Salud, por presentar vómitos, malestar, dolores y otras manifestaciones de un grave estado de ansiedad, motivado por la cuestión pendiente de la relación con su padre, y que ha precisado de tratamiento farmacológico. Así lo vamos leyendo a los folios 91, 100, 115, 141, 241, 250 y ss.; 313 y ss; folio 315 (mayo de 2007); folio 316( junio de 2007) folio 317 y 318 ("desde que aparece el padre, luego de tantos años de ausencia, "crisis de ansiedad") y al folio 319 observamos que la Dra. Victoria propone que las visitas cesen hasta que el niño esté capacitado para afrontar la relación con su padre.
En el mismo sentido se manifiesta la Dra. Blanca (folios 183; 190; 267 y 275) que explica que "el trabajo con Simón se prevé lento, dado el miedo que expresa a la súbita aparición de su padre, al que no reconoce como tal, y expresa un rechazo hacia su figura y sus intenciones reales de contacto" y el Equipos Psico-social (informe de 15 de enero de dos mil siete.- folio 184) que se inclina por una especie de "tratamiento conjunto del joven y de sus progenitores" como lo viene a recordar (folio 186) la providencia emitida por el Juzgado de Familia de Barakaldo el veintiseis de enero de dos mil siete.
d)Del relato de hechos probados aparece, por un lado, que la "actitud obstativa" que (en el fallo) da lugar a la condena, se produce, desde el momento en que aparece el padre (luego de ausencia prolongada, cuyos motivosno está claros: vid. Folio 48 y 49, y en los que no ha existido ninguna relación. Ni siquiera se ha preocupado sia su hijo le falta lo más elemental: "dejé de pasar la pensión cuando me dieron la guarda y custodia" leemos en el acta de juicio, expresado por el Sr. Victor Manuel ) hasta que se modifica, precisamente, ese régimen de visitas (o relación) establecido en ese inicial momento (petición de ejecución de resolución sobre guarda de Simón ). Porque el auto de veintidós de mayo de dos mil siete, dejando sin efecto la declaración de atribuir la guarda y custodia al padre ausente (reiteramos que el joven siempre ha vivido con su madre, y con la nueva familia que ésta ha conformado) modifica igualmente el régimen de visitas fijado en octubre de dos mil seis:
Desconocemos (no aparece en la causa) lo que ha acaecido luego de esa modificación resuelta en mayo de dos mil siete, pero el escrito del Ministerio Fiscal, aunque no deja constancia de fecha alguna en relación con los hechos de que acusa, está datado el 25 de abril de dos mil siete, antes de la modificación que el Juzgado de Familia acuerda, en atención, precisamente, a la delicada situación que se observa en el joven Simón . Por ello, el objeto de enjuiciamiento ha de limitarse a la época comprendida entre la súbita aparición del padre, y la data del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, que es cuando se delimita el objeto de acusación.
En ese período de tiempo resulta probado, tanto que se produce una ruptura absoluta (sin vínculo alguno, ni siquiera como proveedor, como "alimentador" de su hijo) entre el Sr. Victor Manuel , y su hijo Simón , como el factor de que, cuando, de repente, aparece el padre reivindicando su derecho, es Simón el que no quiere ir con su padre. No aparece peritada ni explicada la razón por la que se produce ese rechazo (reiteramos que debe ser objeto de abordaje y tratamiento, como se dice en las resoluciones del Juzgado de FAmilia). La doctora que comparece al acto de juicio (Dra. Victoria ) sigue explicando que el "rechazo es espontáneo"; dota de relevancia a la ausencia prolongada del progenitor denunciante, e insiste en la necesidad de tratamiento de todos (incluído el padre) al igual que la Dra. Inmaculada (del Equipo Psico-social) que expresan que ese tratamiento ha de ser previo a forzar a Simón a mantener relación con su padre.
TERCERO.- Dados los términos en que se plantea la cuestión, el punto más relevante en la resolución de este recurso es (como se ha expresado al inicio) si la voluntad de Simón ha de tener incidencia en la resolución que se emita en este orden jurisdiccional, es decir, si hemos de castigar a su madre cuando es él (con doce años ya; en otoño cumplirá trece) quien manifiesta que no quiere ir con D. Victor Manuel , y contando con el dato de que son más de cinco años sin relación de ninguna clase (ni siquiera la de proveedor) del padre con el hijo.
Constatada que es la conducta obstativa del joven la que se presenta a su madre, Dª Penélope no ve otra alternativa que acceder a lo manifestado por su hijo, por lo que la Sala no considera probado que se de ese elemento subjetivo determinante en el tipo penal: El dolo, la voluntad de incumplir porque no es de exigir a una madre un acto de fuerza (física o psíquica) para obligar a un adolescente a acudir en el modo descrito (" Simón le decía que prefería morirse a ir".......acta de juicio; "no podía llevarle a rastras.." declaración en instrucción.- folio 181 y 182, además de la manifestación recogida en esa página relativa a las amenazas de su hijo con suicidarse si le llevaba con su padre).
Se ha alegado por la apelante el estado de necesidad, cuyo principal requisito se da en este supuesto: Cuando se está planteando el conflicto que se evidencia, el mal causado (privación del derecho del padre, incumplimiento de la resolución judicial) parece de inferior entidad que el que se trata de proteger (el equilibrio del hijo que, como consta en los documentos obrantes a los folios arriba reseñados, parece muy precario cuando de "enfrentarse" a ese padre ausente y que, súbitamente aparece, se trata; sin olivdar la situación con que se encuentra una madre cuyo hijo amenaza con suicidarse, y ha de ser llevado a "urgencias"). Tampoco aparece que sea la madre la que haya provocado ese cúmulo de ingresos hospitalarios, ni las reacciones que motivan los mismos. Los peritos comparecientes y que han emitido los informes no se pronuncian sin un examen y seguimiento de las tres personas afectadas por el conflicto.
Cierto es que la Jurisprudencia es reacia a dotar a estas situaciones del efecto de eximir de responsabilidad a la acusada, pero no lo es menos que cuando la salida al conflicto normativo y existencial planteado se ve de la dificultad de la observada en el presente, no podemos cerrar el paso a la decisión de absolución. Precisamente con la finalidad de posibilitar soluciones jurídicas conformes con el principio de la dignidad humana. En todo caso, y siendo esta consideración relacionada con otro de los elementos del delito, el primero de los reseñados, el dolo, lo consideramos ausente en este supuesto.
Por todo ello, estimamos el recurso y absolvemos del delito de desobediencia a la apelante, debiendo declarar de oficio las costas causadas.
Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,
FALLAMOS
Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª Penélope , revocamos la sentencia emitida el catorce de noviembre de dos mil siete por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de los de Barakaldo, en la causa 193/07 de aquel Juzgado, absolviendo como absolvemos a la acusada del delito de desobediencia por el que fue acusada.
Declaramos de oficio las costas causadas.